>(Bu dava Ankara 1.İdare mahkemesi tarafından reddedilmiş ve davacılar tarafından karar temyiz edilmiştir.)
DANIŞTAY BAŞKANLIĞI?NA
Gönderilmek üzere
BURSA NÖBETÇİ İDARE MAHKEMESİ SAYIN BAŞKANLIĞI?NA
Duruşma ve Yürütmenin Durdurulması İstemlidir
DAVACILAR :1-Bursa Barosu Başkanlığı, Uluyol, Adalet Sarayı G Blok K :1
BURSA
Kendi adlarına asaleten Bursa Barosu Başkanlığı?na vekaleten
2-Av. Ali Arabacı
3-Av.Cumhur Özcan
4-Av.Nezih Sütçü
5- Av.Eralp Atabek
6-Av.Burak Giray
7-Av.Cankat Taşkın
8-Av.Şenay Özeray
9-Av.Nalan Bener
10-Av.Kadriye Gökçadır
11-Av.Fethiye Altıntaş
12-Av.Kenan Şan
13- Av. Hakan Özdemir
ORTAK ADRESLERİ: Uluyol, Adalet Sarayı G Blok K :1 BURSA
DAVALI : Adalet Bakanlığı- ANKARA
TEBLİĞ TARİHİ : 28.02.2006 (Bursa Barosu Başkanlığı açısından)
03.03.2006 (Diğer davacılar bakımından)
KONU :Yasal düzenleme yapılıncaya kadar, Cumhuriyet Savcısının duruşma sırasında hakimin yanında ve kürsüde bulunması işlemine son verilerek, savunma makamı ile aynı hizada ve hakime eşit uzaklıkta bulunması yönünde davacıların düzenleyici işlem tesis edilmesi talebini zımnen reddeden Adalet Bakanlığı?nın 28.2.2006 ve 3.3.2006 tarihili işlemlerinin iptali, red işlemlerinin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi, yargılamanın duruşmalı yapılması talebidir.
OLAYLAR :
1-Davacılardan Bursa Barosu Başkanlığının, yasal düzenleme yapılıncaya kadar, Cumhuriyet Savcısının duruşma sırasında hakimin yanında ve kürsüde bulunması işlemine son verilerek, savunma makamı ile aynı hizada ve hakime eşit uzaklıkta bulunması yönünde , düzenleyici nitelikte idari işlem tesis edilmesi talebi, davalı Adalet Bakanlığı?na 29.12.2005 tarihinde ulaştırılmıştır.
2-Diğer davacıların aynı doğrultudaki talebi de, 03.01.2006 tarihinde Adalet Bakanlığı?na tebliğ edilmiştir.(EK ?Alındı Belgesi fotokopisi)
3-Yukarıdaki taleplerin, davalı Adalet Bakanlığı?na ulaşmasından sonra 60 günlük süre geçmesine rağmen hiçbir cevap verilmeyerek , bu konudaki talepler, İYUK m 10/2 gereği zımnen reddedilmiştir.
AÇIKLAMALAR :
1) Talepte bulunanların tamamı, Bursa Barosuna kayıtlı olarak avukatlık mesleği mensubudurlar.Avukatlık mesleğini icra ederken , savcının kürsüdeki konumu nedeniyle savunma haklarının kısıtladığı ve bu duruma son verilmesinde güncel, kişisel ve meşru menfaatleri bulunduğu hususları tartışmasızdır.
Aynı şekilde, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu 76. maddesindeki , Baroların hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olduğuna ve m 95/21 de ki, Baro Yönetim Kurulunun görevlerinden birinin de, hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmak, korumak ve bu kavramlara işlerlik kazandırmak olduğuna dair hükümler dikkate alındığında, Bursa Barosu Başkanlığı?nın da, kendisine karşı tesis edilen işlemin iptali konusunda, güncel, kişisel ve meşru menfaatleri bulunduğu ortadadır.
2) Bilindiği üzere, özellikle Asliye Ceza ve Ağır Ceza Mahkemelerinde yapılan yargılamalarda, sayın Cumhuriyet Başsavcıları hakimle aynı kürsüde ve hakimin sağ tarafında yer almaktadır.
3) Yukarıda belirtilen uygulamanın kanuni dayanağı konusunda yaptığımız araştırmada, hiçbir yasa metnine ulaşılamamıştır.Hatta bu konuda bir tüzük, yönetmelik gibi düzenleyici bir işlemin dahi bulunmadığı görülmüştür.
Sonuç olarak teamül gereği böyle bir uygulamanın sürdürüldüğü anlaşılmaktadır.
4- Ancak günümüz şartları, uluslararası sözleşmeler, Anayasa hükümleri ve yasalarımızdaki hükümler dikkate alındığında böyle bir uygulamaya son verilmesi gerekmektedir.
KONUYLA İLGİLİ HUKUKİ METİNLER :
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ
MADDE 6 -Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.
MADDE 14-Bu Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayırımcılık yapılmadan sağlanır.
TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI
MADDE 2 -Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.
MADDE 36 – Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma (Ek ibare: 4709 – 3.10.2001 / m.14) “ile adil yargılanma” hakkına sahiptir.
MADDE 40 -Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.
MADDE 90/son -Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 5170 – 7.5.2004 / m.7) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.
MADDE 142 -Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.
5271 SAYILI CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
MADDE 149/3 ? Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz.
MADDE 201.- (1) Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hakim aracılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine, mahkeme başkanı karar verir. Gerektiğinde ilgililer yeniden soru sorabilir.
MADDE 227/1- Müzakerede ancak karara ve hükme katılacak hakimler bulunur.
MADDE 227/2 – Mahkeme başkanı, mahkemesinde staj yapmakta olan hakim ve avukat adaylarının müzakere sırasında hazır bulunmalarına izin verebilir.
MADDE 231/4 -Hüküm fıkrası herkes tarafından ayakta dinlenir.
1136 SAYILI AVUKATLIK KANUNU
MADDE 1 -Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.
(Değişik 2. fıkra: 4667 – 2.5.2001 / m.1) Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.
KONUYLA İLGİLİ YARGISAL KARARLAR :
Düzenleyici işlem tesis edilmesi talebinin zımnen reddedilmesi durumunda da, bu işleme karşı dava açılabilmesinin mümkün olduğuna dair içtihat şöyledir ;
-?2577 sayılı Yasanın 10. maddesi uyarınca ilgilisi tarafından imar planı değişikliği istemiyle yapılan başvurunun yetkili organlarca reddi üzerine dava açma süresi içerisinde hem imar planı değişikliği isteminin reddi işlemine hem de imar planı değişikliği istemine konu imar planına karşı birlikte dava açılması durumunda her iki işlemin birlikte incelenerek karara bağlanması mümkündür.?(Danışta 6. Daire 20.2.2004 T.2002/6968 E. 2004/944-Kazancı Hukuk Sitesi)(Not : Yerleşik Danıştay kararlarına göre imar planları düzenleyici işlemlerdir)
DAVA SEBEPLERİ
1) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesine göre, herkes, yasayla kurulmuş bir mahkemede yargılanmak hakkına sahiptir.Anayasanın 142. maddesine göre de ; mahkemelerin işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.
Yukarıdaki hükümler dikkate alındığında yargılamanın işleyişi ile ilgili olarak kanuni bir düzenleme yapılması gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Ancak, mahkemelerdeki oturma sistemi ile ilgili yasal bir düzenleme yapılmaması nedeniyle, uygulamadaki fiili durumun evrensel kurallar, uluslararası sözleşmeler, anayasa ve günümüz hukuki mevzuatı dikkate alınarak düzeltilmesi gerekmektedir.
2) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesine göre herkes tarafsız bir mahkeme tarafından davasının , hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.
Savcının, yani iddia makamının, kürsüde hakimin yanında oturması, hakimin tarafsız olmadığı, iddia makamı ile birlikte hareket ettiği izlenimini yaratmakta, dolayısıyla mahkemelerin tarafsızlığı ilkesini zedelemektedir.
3) Savcının, yani iddia makamının kürsüde hakimin yanında ve savunma makamından yukarıda oturması, onun savunma makamından daha güçlü olduğu imajını yaratmakta, bu da silahların eşitliği ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.
Bu nedenle iddia makamı ile savunma makamının karar mercii olan Yargıca aynı uzaklıkta ve seviyede olması gerekir.
4) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesine göre herkes bağımsız bir mahkeme tarafından davasının görülmesi hakkına sahiptir.Savcının hakimle aynı kürsüde oturması, idari görevlere sahip olan ve adalet bakanlığından emir alabilen savcının, hakim üzerinde savunmadan daha etkili olduğu , hakimin kurumsal özerkliğinin idari bir bürokratik yapı ile iç içe geçtiği , yargıcın siyasal iktidarın denetiminde olduğu izlenimini yaratmakta ve dolayısıyla bağımsızlık ilkesi zedelenmektedir.
5) Yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesine göre herkes, hakkaniyete uygun bir şekilde davasının görülmesi hakkına sahiptir.Bireylerin haklarının verilmesi ve hukukun temel prensiplerine göre eşitliğin sağlanması, hakkaniyete uygun bir yargılama ile mümkün olabilir. Savcının kürsüde hakimin yanında yer alması, hakkaniyete uygun yargılama ilkesini ihlal etmektedir.
Bu konuda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında şöyle denilmektedir;
?Mahkemeye göre genel ve geniş kapsamlı bir kavram olan ‘hakkaniyet’ in ilk ve önemli gereği, taraflar arasında ‘silahların eşitliği’ , diğer bir deyimle, mahkeme önünde sahip olunan hak ve yükümlülükler bakımından taraflar arasında tam bir eşitliğin sağlanması ve bu dengenin bütün yargılama boyunca korunmasıdır.” (M.K. Del court / Belçika 1970,Monnel ve Morris /İngiltere 1987?Aynı doğrultuda ; Ekbatani /lsveç 1988 )
Savcıların müzakereler sırasında mahkeme salonunda kalması, yargılama devam ederken hakimden dosyayı isteyerek incelemesi, hüküm sırasında ayağa kalkmaması, hakimle fısıldaşmaları ve davayı tartışmaları, hatta bazen hakimlerin iddia makamına hiç söz vermeden iddia makamı yerine geçerek esas hakkında mütalaa vermesi gibi durumlarla uygulamada sıklıkla karşılaşılmaktadır.
Bu uygulamalar, savcının hakimle yan yana bulunduğu kürsüden alınması ve savunmayla aynı konuma getirilmesi ile bir nebze aşılacaktır. Aksi halde yukarıdaki olumsuzluklar, zaten bağımsız olmadığı her platformda dile getirilen yargının daha da yıpranmasına neden olacaktır.
Uygulamada da bu olumsuzluklar ?Fiskos devri?, ?marangoz hatası? gibi deyimlerle dile getirilmekte ve savcının duruşmadaki konumu eleştirilmektedir. Yargıdaki bu yıpranma ve kötü gidişe bir an evvel son verilmesi için harekete geçmiş bulunuyoruz.
2992 Sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun, 1. maddesinde ; Adalet Bakanlığı?nın adalet kurumlarının açılması, geliştirilmesi ve denetimi, adalet hizmetleri ile ilgili araştırma ve hukuki düzenlemelerin yapılması amacıyla kurulduğu , 2. maddesinde de ; Kanunlarla kurulması öngörülen mahkemeleri açmak ve teşkilatlandırmak, ceza infaz ve ıslah kurumları, icra ve iflas daireleri gibi her derece ve türdeki adalet kurumlarını planlamak, kurmak ve idarî görevleri yönünden gözetim ve denetimini yapmak ve geliştirmenin, adalet hizmetleriyle ilgili konularda, gerekli araştırmalar ve hukuki düzenlemeleri yapmak, görüş bildirmenin, ilgili mevzuat hükümlerine göre infaz ve ıslah işlerini düzenlemenin, Adalet Bakanlığı?nın görevi olduğu belirtildiğinden, Adalet Bakanlığına başvurmak ve yine Bakanlık aleyhine iş bu davayı açmak zorunluluğu doğmuştur.
SONUÇ VE İSTEK : Yukarıda açıklanan ve resen Sayın Yüksek Mahkemece belirlenecek sair nedenlerle ; yasal düzenleme yapılıncaya kadar, Cumhuriyet Savcısının duruşma sırasında hakimin yanında ve kürsüde bulunması işlemine son verilerek, savunma makamı ile aynı hizada ve hakime eşit uzaklıkta bulunması yönünde davacıların düzenleyici işlem tesis edilmesi talebini zımnen reddeden Adalet Bakanlığı?nın 28.2.2006 ve 3.3.2006 tarihili işlemlerinin iptaline, red işlemlerinin yürütmesinin durdurulmasına, yargılamanın duruşmalı yapılmasına , yargılama giderlerinin davalıya tahmiline karar verilmesini asaleten ve Bursa Barosu Başkanlığı?na vekaleten saygılarımızla arz ve talep ederiz.
Kendi adlarına asaleten Bursa Barosu Başkanlığı?na vekaleten
Av. Ali Arabacı Av. Cumhur Özcan Av. Nezih Sütçü
Av. Eralp Atabek Av.Burak Giray Av.Cankat Taşkın
Av. Şenay Özeray Av. Nalan Bener Av.Kadriye Gökçadır
Av.Fethiye Altıntaş Av.Hakan Özdemir Av.Kenan Şan
Avukat Dr. Şaban Cankat TAŞKIN-Bursa Barosu