Bilişim suçları ve ceza hukuku alanında (haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu: TCK 132) avukatların da işine yarayabilecek bir kararı paylaşıyorum.
Avukat Doç. Dr. Şaban Cankat TAŞKIN, Bursa Barosu
T.C.
YARGITAY
- CEZA DAİRESİ
E. 2015/16942
K. 2017/4264
T. 24.5.2017
- GÖRÜNTÜ VE SESLERİN KAYDA ALINMASI ( Sanığın Mağdurla Aralarında Mevcut Olan ve Lezbiyenlik Olarak Tanımlanan İlişkinin Varlığı İle Süreci Hakkındaki Konuşmalarını Gizlice Kaydederek Ses Kaydını Tanığa Dinletip Taşınabilir Belleğe Aktarılarak Kopyasının Alınmasına İzin Verdiği – T.C.K.’nın 134/1-1 Md. Uygulanacağı/Özel Hayatın Gizliliğini İhlal )
- ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİNİ İHLAL SUÇU ( Sanığın Mağdurla Aralarında Mevcut Olan ve Lezbiyenlik Olarak Tanımlanan İlişkinin Varlığı İle Süreci Hakkındaki Konuşmalarını Gizlice Kaydederek Ses Kaydını Tanığa Dinletip Taşınabilir Belleğe Aktarılarak Kopyasının Alınmasına İzin Verdiği – T.C.K.’nın 134/1-1 Md. Uygulanması Gerektiği )
- GÖRÜNTÜ VE SESLERİ İFŞA ( Sanığın Mağdurla Aralarında Mevcut Olan ve Lezbiyenlik Olarak Tanımlanan İlişkinin Varlığı İle Süreci Hakkındaki Konuşmalarını Gizlice Kaydederek Ses Kaydını Tanığa Dinletip Taşınabilir Belleğe Aktarılarak Kopyasının Alınmasına İzin Verdiği – T.C.K.’nın 134/2-1. Md. Gereğince Mahkumiyet Kararı Verileceği )
5237/m.132/1-3,134/1-2
ÖZET : Dava; özel hayatın gizliliğini ihlal suçuna ilişkindir. Dosya kapsamına göre; evli olan mağdur ile bekar, mağdurdan 9 yaş küçük ve erkeksi tavırları olan sanığın akraba olup, mağdurun hastaneye yatırıldığı dönemde telefonla mağduru arayan sanığın, mağdurla aralarında mevcut olan ve lezbiyenlik olarak tanımlanan ilişkinin varlığı ile süreci hakkındaki konuşmalarını gizlice kaydederek, bilgisayarına yüklediği bu ses kaydını, mağdurla duygusal boyutta arkadaşlık ilişkilerinin olduğuna inanmayan ve mağdurun kızının nişanlısı olan tanığa dinletip, ses kaydının tanık tarafından taşınabilir belleğe aktarılarak kopyasının alınmasına izin verdiği olayda; Sanığın, tarafı olduğu içeriği özel haberleşme içeriklerini kaydetmesi ve ses kaydını belirli olmayan ve birden fazla kişi tarafından algılanabilme imkanı bulunan aleni bir ortamda ifşa etmemesinden dolayı TCK’nın 132. maddesinin 1 ve 3. fıkralarında tanımlanan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun yasal unsurlarının somut olayda gerçekleşmemesi sebebiyle iddianamede tarifi yapılan ve sübut bulan eylemlerine uyan görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan dolayı TCK’nın 134/1-1 ve 134/1-2. madde, fıkra ve cümleleri, görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan dolayı TCK’nın 134/2-1. madde, fıkra ve cümlesi gereğince mahkumiyetine karar verilmesi gerekir.
DAVA : Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan sanığın mahkumiyetine dair hüküm, sanık ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
KARAR : Gerek sanığa ait adli sicil kaydına gerek dosya içerisine konulan ilam örneklerine göre; sanık hakkında silahla tehdit suçundan verilen 07.10.2010 tarihli hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın sanığın denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi sebebiyle açıklanmasına ve erteli 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair 16.11.2012 tarihinde kesinleşen Eskişehir 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 16.10.2012 tarihli, 2009/549-2010/644 Sayılı ek kararının tekerrüre esas alındığı anlaşıldığından, tebliğnamedeki, “Sanık hakkında uygulanan TCK’nın 58/6. maddesinin dayanağı Eskişehir 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2009/549 esas sayılı dava dosyasında, sanığa verilen 1 yıl 3 ay hapis cezasına dair hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının tekerrüre esas alınamayacağı ve sanığın başka da tekerrüre esas alınacak mahkumiyeti bulunmadığının gözetilmemesi” sebebiyle hükmün bozulmasını öneren ( 1 ) numaralı görüşe iştirak edilmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın ve sanık müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- ) Dosya kapsamına göre; evli olan mağdur … ile bekar, mağdurdan 9 yaş küçük ve erkeksi tavırları olan sanık … akraba olup, mağdurun hastaneye yatırıldığı dönemde telefonla mağduru arayan sanığın, mağdurla aralarında mevcut olan ve lezbiyenlik olarak tanımlanan ilişkinin varlığı ile süreci hakkındaki konuşmalarını gizlice kaydederek, bilgisayarına yüklediği bu ses kaydını, mağdurla duygusal boyutta arkadaşlık ilişkilerinin olduğuna inanmayan ve mağdurun kızının nişanlısı olan tanık Ali’ye dinletip, ses kaydının tanık Ali tarafından taşınabilir belleğe aktarılarak kopyasının alınmasına izin verdiği olayda;
Sanığın, tarafı olduğu içeriği özel haberleşme içeriklerini kaydetmesi ve ses kaydını belirli olmayan ve birden fazla kişi tarafından algılanabilme imkanı bulunan aleni bir ortamda ifşa etmemesinden dolayı TCK’nın 132. maddesinin 1 ve 3. fıkralarında tanımlanan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun yasal unsurlarının somut olayda gerçekleşmemesi sebebiyle iddianamede tarifi yapılan ve sübut bulan eylemlerine uyan görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan dolayı TCK’nın 134/1-1 ve 134/1-2. madde, fıkra ve cümleleri, görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan dolayı TCK’nın 134/2-1. madde, fıkra ve cümlesi gereğince mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken, suç vasfında yanılgıya düşülerek, yasal ve yeterli olmayan yazılı gerekçelerle sanık hakkında TCK’nın 132. maddesinin 3. fıkrasında tanımlanan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan dolayı mahkumiyet hükmü kurulması,
2- ) Kabul ve uygulamaya göre de:
a- ) 5560 Sayılı Kanun’un 24. maddesiyle değişik CMK’nın 253/1-a madde, fıkra ve bendi gereğince uzlaşma kapsamında olan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu hakkında soruşturma evresinde CMK’nın 253. maddesi uyarınca sanıkla mağdur arasında uzlaştırma işlemi sağlanmadan dava açılması, yargılama aşamasında da aynı Kanun’un 254. maddesi uyarınca bu eksikliğinin giderilmemesi, kanuna aykırı,
b- ) Sanık hakkında TCK’nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,
SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş olup, sanığın ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerle 5320 Sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 Sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, aynı Kanun’un 326/ son maddesi uyarınca ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 24.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Kaynak: Kazancı İçtihat Programı