…….200…

BURSA ( )SULH CEZA MAHKEMESİ YARGIÇLIĞINA

İTİRAZ EDEN : A.C.

(ŞÜPHELİ) F Mah.A Sok.No:107-BURSA

(Bursa E Tipi Kapalı Cezaevinde Tutuklu)

MÜDAFİİ : Av.Ş.C.T

KARAR : Bursa ( ).Sulh Ceza Mahkemesi?nin …….2006 tarih ve 2006- sorgu sayılı tutuklama kararı.

KONUSU : Tutuklama kararının İTİRAZEN kaldırılarak,şüphelinin tutuksuz yargılanmasına karar verilmesi istemidir.

Savcı,1….5…2006 havale tarihli tutuklama isteminde basmakalıp bir ifade kullanarak ??şüphelilerin atılı suçu işlediğine ilişkin deliller elde edilmiş olup,şüphelilerin kaçma ve delilleri karartma şüphesi mevcuttur?? demektedir.

Bu istem o kadar basmakalıptır ki savcı olayda tek şüpheli varken çoğul bir ifade kullanmıştır.Bu demektir ki evrak matbu hazırlanmıştır ve her tutuklama talebi için aynı gerekçeler belirtilmektedir. Oysa bu yaklaşım yanlıştır ve her olayın ve her şüphelinin özellikleri farklıdır. Bu ayrıca,savcının aslında dosyadaki belgeleri de yeterince okumamış olabileceği yönünde kafada kuşkular uyandırmaktadır.

Savcının bu yaklaşımı CMK 101/1.son?a aykırıdır. Zira bu hükme göre,tutuklama isteminde adli kontrol uygulamasının neden yetersiz kalacağı hukuki ve fiili nedenleriyle birlikte belirtilmelidir.Buna göre,savcının CMK 109?daki koşullara uymamanın neden yetersiz kalacağını açıkça ve tüm hukuki gerekçeleriyle birlikte; ayrıca bu gerekçeleri de somut olgularla destekleyerek;olayın özelliğini de dikkate alarak belirtmesi gerekir.

Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de tutuklama istemleri ve tutuk halinin devamı kararlarında basmakalıp gerekçeler kullanılmasını sözleşmenin 5/1.c hükmünün ??ihlali?? olarak görmektedir. Hatta ??Mansur-Türkiye?? Kararı?nda mahkeme bu gerekçeyle Türkiye?yi mahkum etmiştir.

Mansur-Türkiye Kararı?nın dikkat çekici paragrafları şunlardır:

??(p.52)…Bu bağlamda ulusal yargı mercileri, varsayılan masumiyet ilkesini geçerli ölçüde dikkate alarak, kişisel özgürlüğe saygı kuralından kamu yararı adına taviz gerektiren haklı bir gerekçenin mevcudiyetine ilişkin lehte ve aleyhteki esasların tümünü incelemeli ve serbest bırakılma başvurularına ilişkin kararlarında bunları tesbit etmelidir….??

??(p.53)….Edirne 1.Ağır Ceza Mahkemesi, başvuranın tutukluluk süresinin devamına ilişkin hususu dokuz kez görüşmüştür. Bay Mansur?un serbest bırakılmasının reddedilme gerekçesi olarak ??suçlamaların niteliğini?? ve ??delil durumunu?? öne sürmüş ve üç kez de kararı için bir gerekçe göstermemiştir.??

??(p.56)…??Delil durumu?? ifadesi suça ilişkin ciddi göstergelerin mevcut olduğu ve devam ettiği şeklinde anlaşılmaktadır. Genel olarak ilgili etkenler olmasına rağmen, mevcut davada bunlar şikayet konusu tutukluluğun devamını haklı çıkarmamaktadır.?? (aynı yönde 27.11.1991 tarihli Kemmache-Fransa Kararı (No 1 ve 2))

Şu halde,savcı bu hatasından dönmeli ve CMK 103/2?deki yetkisini kullanarak bu tutuklama isteğini geri almalıdır. Zira aksi halde,şüphelinin olaydan beraat etmesi durumunda-ki görüşümüze göre olayda TCK 27/2 (yasal savunmada sınırın heyecan nedeniyle aşılması) koşulları bulunmaktadır- CMK 141 vd hükümlerine göre tazminat istemesi söz konusu olabilecek ve savcının görevini yeterince iyi yapmaması nedeniyle bu davadan doğan zararını devlet AY 129/5 gereğıince rücuen savcısından isteyebilecektir ve istemelidir!

Mahkeme,savcının yanlış istemi ve yanlış hukuki nitelendirmesi üzerine TCK 86/3-e ve 87/1?e göre,olayı kasten yaralama olarak değerlendirmiştir. Oysa bizce olay TCK 89?daki taksirle yaralamaya girmektedir. Nitekim gerek tutuklu şüphelinin gerekse silahla yaralanan mağdurun ifadeleri de bu savımızı desteklemektedir. Bu nedenle de olayda kasıt olmadığından temel ceza hafifleyecek ve üst sınırı 3 yıldan az olacağından adli kontrole hükmedilebilecektir. Zira mahkeme,CMK 225/2 gereğince fiile ilişkin nitelendirmeyle,iddia ve savunmalarla bağlı değildir. CMK?da kıyas mümkün olduğundan,kovuşturma aşamasındaki bu hükmün soruşturma aşamasında da uygulanması ve ??iddianame benzeri?? olan tutuklama istemini içeren savcı mütalaasındaki fiile ilişkin nitelemelerle mahkemenin bağlı olmaması;mahkemenin değerlendirmeyi somut olaya göre yapması gerekir.

Ancak mahkeme tutuklama kararında kasten silahla yaşamı tehlikeye sokacak şekilde yaralamaya sebep olmak ve 6136 sayılı Kanuna (Ateşli Silahlar Kanunu) muhalefet suçlarının işlendiğini gösterir kuvvetli suç şüphesinin bulunmasını,işin önemini ve verilmesi beklenen ceza ile delillerin tamamen toplanmamış olması ile kaçma ihtimalinin varlığını gerekçe olarak göstermiştir.

Bu gerekçe gerek CMK 100?ün gerek Ay 19/4?ün gerekse AİHS md 5/1.c?nin mantığıyla bağdaşmamaktadır ve AİHM içtihadlarına da aykırıdır.

AİHS 5/1.c?ye göre,??suçu işledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makul nedenlerin bulunması dolayısıyla??; AY 19/4?e göre ??suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler,ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla ve bunlar gibi ?tutuklamayı zorunlu kılan? ve kanunla gösterilen diğer hallerde?? tutuklanabiliriler.

CMK 100 ise,üst temel normlar olan AİHS ve AY?dan daha sıkı koşullarla tutuklamayı düzenlemiştir. Buna göre,bir tutuklamaya karar verebilmek için ??kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren SOMUT OLGULAR ve bir TUTUKLAMA NEDENİ?? bulunacaktır. Ayrıca,verilecek kararda ??ÖLÇÜLÜLÜK?? ilkesine uyulacaktır. Bu belirlenirken de işin öneminin,verilmesi beklenilen ceza ve güvenlik tedbiri ile ölçülü olması koşulu kesin olarak aranacaktır. Eşdeyişle,somut olayda başka bir önlemle ya da güvenlik tedbiriyle (örneğin adli kontrolle) bir sonuca ulaşılabilmesi mümkünse tutuklamaya karar verilemeyecektir.

Mahkemeye göre,somut olayda şüphelinin kaçma tehlikesi vardır. Fakat mahkeme şüphelinin ifadelerini ve olayın özelliğini yeterince değerlendirmeden bu kanaate varmıştır. Zira şüpheli ifadesinde kendisinin karakola teslim olduğunu ve silahın yerini kolluk görevlilerine kendisinin gösterdiğini belirtmektedir. Kaçmayı düşünen biri neden kendisi teslim olsun?

Ayrıca şüphelinin belli bir adresi ve sürekli bir işi de vardır. Şüpheli 2 çocuk sahibidir. Çocuklar ilköğretim çağındadır ve şüphelinin eşi de çalışmamaktadır. Bu olgular da şüpheliyi evine bağlayan nedenlerdir. Bu hususlar dikkate alınmamıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Stögmüller-Avusturya Kararı?nda tutuklama nedenlerini şu ölçütlere göre değerlendirmiştir:

?? Avusturya Mahkemeleri,tutuk halinin devamına gerekçe olarak başvurucunun ağır ceza alabilecek durumda olmasını,pilotluk lisansının bulunmasını ve babasının uçaklarının bulunmasını gerekçe olarak göstermiştir.

Mahkeme şüpheliyi tutuklamak yerine,şüpheliye önemli bir bedeli(vazgeçemeyeceği bedel) depo etmek kaydıyla şartlı bırakabilirdi. Nitekim,bu konuda NEUMEISTER-AVUSTURYA kararı oldukça öğreticidir. Karardan bazı çarpıcı bölümler aşağıda verilmiştir:

??…Mahkeme,başvurucunun tutukluluğunun devamı için gerekçe olarak gösterilen kaçma tehlikesinin olayda bulunup bulunmadığını incelemiştir.Mahkemeye göre kaçma tehlikesi sadece sanığın mahkumiyet halinde alabileceği cezanın ağırlığına dayanmaz;sanığın karakteri,ahlaki durumu,evi,mesleği,aile bağları,kovuşturulduğu ülke ile bağlantıları gibi,bu tehlikenin varlığını teyid eden veya salıverilmesini gerektiren diğer etkenlere dayanır.Tutukluluk uzadıkça kaçma tehlikesi azalır.??

??…….Bu koşullarda başvurucunun kaçma tehlikesi,kefaletle salıverilme talebinin reddedilmesini gerektirecek kadar büyük değildir. Mahkemeye göre,önerilen kefalet miktarı sanığın duruşmaya gelmesini sağlamak için konmuştur.Duruşmaya gelmemesi durumunda ödediği kefaleti kaybedeceğinden,bu miktarın sanığı kaçmaktan caydıracak kadar olup olmadığını değerlendirmek için sanığın durumuna,malvarlığına ve bunu sağlayan kişilerle olan ilişkisine bakılmalıdır.Olayda başvurucunun önerdiği kefalet miktarı kendisinin duruşmaya gelmesini sağlayacak miktarda iken yargısal makamların bunu reddetmeleri yerinde değildir. Bu nedenlerle Mahkeme olayda tutuklunun makul sürede salıverilme hakkının İHLAL EDİLDİĞİ (md 5/3) sonucuna varmıştır.??

Mansur ?TR Kararında da kaçma olasılığının tek başına verilecek cezanın ağırlığı ile ilişkilendirilemeyeceğini şöyle belirtilmiştir:

??(p.55)….Mahkeme, bir sanığın kaçmasına ilişkin tehlikenin sadece söz konusu cezanın ağırlığı bazında değerlendirilemeyeceğine işaret etmektedir. Bu aynı zamanda bir kaçma tehlikesinin mevcudiyetini teyit eden veya kaçma ihtimalinin yargılanmak üzere tutuklu tutulmayı haklı çıkarmayacak ölçüde düşük olduğunu ortaya koyan başka ilgili etkenlere göre değerlendirilmelidir….??

Mahkeme,tutuklama gerekçesinde delillerin tam olarak toplanmamış olmasında da dayanmıştır. Bu gerekçe de hukuki değildir. Zira suçun delili olan silah ve buna ait mermiler zaten adli emanete alınmıştır. Olayın tanığı olan tutuklu şüphelinin eşi de dinlenmiştir. Müşteki de ifadesini vermiştir. Olayda başka bir delil de yoktur.Deliller toplanmıştır.

Mağdurun ifadesiyle şüphelinin ifadesi karşılaştırıldığında olayın oluş biçiminde benzerlik olduğu rahatlıkla görülecek ve şüphelinin,savcının tutuklama isteminde belirttiği gibi aslında bu suçu kasten işlemediği de anlaşılacaktır. Bu durumda suç TCK 86/3-e veya 87 kapsamında değil,TCK 89 kapsamında olacak ve verilecek ceza,yaralama taksirle olduğu için 6 aydan 2 yıla dek hapisle cezalandırılacak ve bu durumda da adli kontrole hükmedilebilecektir.

Kaldı ki adli kontrole hükmedilebilmesi için savcının bunu mutlaka sorguya sevk ederken belirtmiş olması şart değildir. Zira CMK 105 gereği mahkeme tutuklamaya itiraz halinde resen tutuklama kararını adli kontrole çevirebilmekte ya da tamamen kaldırabilmektedir. Şu halde,itiraz üzerine bu işlem mahkemece kendiliğinden yapılabilirken;yani mahkeme itiraz üzerine yağtığı incelemede savcının istemiyle bağlı olmadan adli kontrole karar verebiliyorken daha sorgu aşamasındayken de savcının istemiyle bağlı olmadan adli kontrole kendiliğinden karar verebilmelidir.

Kaldı ki olayımızda savcının istemleri de yukarıda gerekçesini belirttiğimiz gibi,hukuka ve usule uygun değildir. Şu halde,savcının hukuka ve usule uygun olmayan kararını mahkemenin kaldırma ya da bu karara uymama yetkisinin bulunmadığını savunmak ne hakkaniyetle ne de mevcut yasal düzenlemelerle bağdaşır.

Nitekim AY 138/1 gereğince ??hakimler görevlerinde bağımsızdırlar;Anayasaya,kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar verirler.?? Öyleyse,AY metninden de açıkça anlaşılabileceği gibi,hakimlerin kanuna ve hukuka uygun karar verme YÜKÜMLÜLÜĞÜ vardır. Bir hukuk devletinde de (AY 2) bu yükümlülüğün bulunması hukukun üstünlüğünün ve adaletin sağlanması bakımından önemlidir. Şu halde hukuka ve kanuna uygun olmayan tutuklama kararının kaldırılması gerekmektedir.

Müşteki Ş. G. ifadesinde evin bahçesinde olduğunu,içeriden gelen bağrışmalar üzerine kapı kapalı olduğundan camı kırarak içeriye girmek istediğini;bu sırada içeriden kendisine bir el ateş edildiğini;bunun üzerine başta yaralandığını hissetmediğini sonradan bunun farkına vardığını,sonradan damadı olan tutuklu şüpheli bahçeye çıkınca ona taş attığını;onun da bu taşa karşılık verdiğini ve komşuları tarafından hastaneye götürüldüğünü beyan etmiştir.

Şu halde,şüpheli kuvvetli bir olasılıktır ki yaralamadan ceza almayacak ve şüpheli hakkında TCK 27/2 hükmü uygulanabilecektir. Bu durumda da şüphelinin CMK 141 vd hükümlerine göre devletten haksız tutuklama nedeniyle tazminat istemesi döz konusu olabilecek ve devlet de ödeyeceği tazminatı tutuklama kararını veren yargıçtan AY 129/5 gereğince rücu edebilecektir.

Ayrıca olay aile içi bir olaydır ve aile bireyleri bireyleri arasında zaman zaman bu tip tartışmalar yaşanabilir. Bugün kavga eden aile bireyleri yarın barışabilirler.Bu nedenle de tutuklamanın devamı halinde ailede derin izler ve ayrılıklar oluşabilecek hatta belki de evliliğin sona ermesi söz konusu olabilecektir.

HUKUKİ NEDENLER: AİHS md 5/1.c, AY 19/4,129/4,138, CMK 100,101,103,105,109,110,260,267,268;TCK 25,27/2 ve diğer mevzuat ile AİHM ve Yargıtay içtihadları.

SONUÇ ve İSTEM : Belittiğimiz nedenler ve mahkemenin kendiliğinden takdir edeceği nedenlerle:

1-) Şüpheli hakkındaki tutuklama kararının İTİRAZEN KALDIRILMASINA ve ŞÜPHELİNİN TUTUKSUZ YARGILANMAK ÜZERE SERBEST BIRAKILMASINA;

2-) Şüphelinin teminat karşılığı serbest kalması veya şüpheli hakkında adli kontrol uygulanması uygun görülürse, şüpheli için CMK 109/h ve 113 gereğince teminat belirlenmesine; bu teminat karşılığı şüphelinin serbest bırakılmasına;

3-) Şüpheli hakkında 3 gün içerisinde CMK 268/2 gereğince kararı veren mahkeme tarafından serbest bırakma kararı verilmediği taktirde itirazın üst mahkemeye gönderilmesi durumunda;itirazı inceleyecek olan üst mahkemenin itirazı CMK 111 hükmünü kıyasen uygulayarak itirazı en geç 5 gün içerisinde karara bağlamasına;

Karar verilmesini şüpheli adına saygıyla dilerim

Şüpheli Müdafii

Av…………………