Bilişim suçları (müstehcenlik suçu) hakkında önemli bir kararı paylaşıyorum

T.C.
YARGITAY

4. CEZA DAİRESİ
   E. 2021/16706
   K. 2021/23109
   T. 30.9.2021

• MÜSTEHCENLİK SUÇU ( Emanete Alınan Bilgisayar ve Cd’ler Üzerinde CMK Md. 134 Uyarınca İnceleme Yapılması ve İmaj Alınmasına İlişkin Bir Kararın Bulunmadığı Bilgisayarın Yedeklemesinin Yapılıp Sanığa ve/veya Müdafisine Verildiğine Dair Bir Tutanağa da Yer Verilmediği CMK’nın 134. Maddesi Hükümlerine Riayet Edilmeyerek Bilgisayar Kütüklerinde Bilirkişi İncelemesi Yaptırıldığı – Elde Edilen Delillerin Hukuka Uygun Elde Edilmiş Delil Niteliğinde Olmadığı/Delil Değerlendirme Yasağı Kapsamında Kaldığı Gözetilmeyerek Hüküm Kurulmasının Hatalı Olduğu )
• PORNOGRAFİK GÖRÜNTÜLERİN BİLGİSAYARA İNDİRİLMESİ ( Tübitak Siber Güvenlik Enstitüsünden Aldırılan Bilirkişi Raporunda İlgili Video ve Resimlerin “İnternet Explorer” İsimli Bilgisayar Programı Aracılığıyla Girilen Web Sitelerinin Sistem Tarafından Otomatik Olarak İndirilen İçeriklerden Oluştuğunun Belirtilmesi Raporun Devamında ise Videoların ve Resimlerin İnternetten İndirilmiş Olduklarının Değerlendirildiği Belirtilerek Rapor İçeriğindeki Tespitler Konusunda Çelişki Oluşturulması Karşısında Yeterli İnceleme Yapılmadan Eksik Kovuşturmayla Karar Verildiğinin Anlaşıldığı )
• DEPOLAMA VE BULUNDURMA KASTI ( Failde Önceden Depolama veya Bulundurma İradesinin Bulunup Bulunmadığı Kastının Ortaya Çıkarılması Açısından Görüntülerin Temin Edildikten Sonra Ne Kadar Süre Tutulduğu Görüntülerin Sayısı Silinen Veriler İçin Ayrı Bir Tasnifleme Yapılıp Yapılmadığı Daha Profesyonel Kullanıcılar Açısından Silinen Verileri Geri Getirip Tekrar Tekrar Kullanmak Amacıyla Sistemde Özel Bir Yazılım Bulundurulup Bulundurulmadığı Gibi Hususların Teknik Olarak İncelenip Araştırılması Gerektiği )
• İRADİLİĞİN ARAŞTIRILMASI ( İçeriğinde Çocukların Kullanıldığı Video ve Müstehcen Görüntülerin Geçici İnternet Dosyaları Arasında Olup Olmadığı Hususunda ve Bu Görüntülerin İşletim Sistemi Tarafından Bir İnternet Sitesinin Ziyaret Edilmesi Sırasında Otomatik Olarak mı veya Kullanıcı Tarafından İradi Olarak mı İndirildiği ya da Başka Bir Ortamdan Kopyalanmak Suretiyle mi Belirtilen Dosyalar İçerisine Kaydedildiğinin Belirlenmesine Yönelik Olarak Yeterli İnceleme Yapılmadan Eksik Kovuşturmayla Mahkumiyet Kararı Verilmesinin Hatalı Olduğu )
  5237/m.226
  5271/m.134
  ÖZET : Dava, Çocukların kullanıldığı müstehcen yayınları ülkeye sokmak, çoğaltmak, satmak, nakletmek, ihraç etmek suçuna ilişkindir.
  Soruşturma dosyası kapsamında emanete alınan bilgisayar ve CD’ler üzerinde CMK’nın 134. maddesi uyarınca inceleme yapılması ve imaj alınmasına ilişkin bir kararın bulunmadığı, bilgisayarın yedeklemesinin yapılıp sanığa ve/veya müdafisine verildiğine dair bir tutanağa da yer verilmediği, bu suretle CMK’nın 134. maddesi hükümlerine riayet edilmeyerek bilgisayar kütüklerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, bunun sonucu elde edilen delillerin de hukuka uygun elde edilmiş delil niteliğinde olmadığı, delil değerlendirme yasağı kapsamında kaldığı gözetilmeyerek hüküm kurulması,
  Failde önceden depolama veya bulundurma iradesinin bulunup bulunmadığı kastının ortaya çıkarılması açısından, görüntülerin temin edildikten sonra ne kadar süre tutulduğu, görüntülerin sayısı, silinen veriler için ayrı bir tasnifleme yapılıp yapılmadığı ( örneğin özel isimler verilen klasörlerde tutma gibi ), daha profesyonel kullanıcılar açısından, silinen verileri geri getirip tekrar tekrar kullanmak amacıyla sistemde özel bir yazılım bulundurulup bulundurulmadığı gibi hususların teknik olarak incelenip araştırılması gereklidir. Bu açıklamalar ışığında, incelemeye konu olayda; TÜBİTAK Siber Güvenlik Enstitüsünden aldırılan bilirkişi raporunda; ilgili video ve resimlerin “İnternet Explorer” isimli bilgisayar programı aracılığıyla girilen web sitelerinin sistem tarafından otomatik olarak indirilen içeriklerden oluştuğunun belirtilmesi, raporun devamında ise tespit edilen pornografik görüntülerden rapor ekinde sunulan tablo 1, tablo 2, tablo 3, tablo 6, tablo 7, tablo 8’de belirtilmiş olan videoların ve klasörlerde yer alan resimlerin internetten indirilmiş olduklarının değerlendirildiği belirtilerek, rapor içeriğindeki tespitler konusunda çelişki oluşturulması karşısında, içeriğinde çocukların kullanıldığı video ve müstehcen görüntülerin geçici internet dosyaları arasında olup olmadığı hususunda ve bu görüntülerin işletim sistemi tarafından bir internet sitesinin ziyaret edilmesi sırasında otomatik olarak mı veya kullanıcı tarafından iradi olarak mı indirildiği ya da başka bir ortamdan kopyalanmak suretiyle mi belirtilen dosyalar içerisine kaydedildiğinin belirlenmesine yönelik olarak yeterli inceleme yapılmadan eksik kovuşturmayla mahkumiyet kararı verilmesi, bozmayı gerektirmiştir.
  DAVA : Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
  KARAR : Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
  Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
  Ancak;
  1- ) CMK m. 134’te özel olarak düzenlenmiş olup, bu hallerde bilgisayar üzerinde arama kararının yalnızca hakim tarafından verilebileceği öngörülmüştür. CMK 134. maddesinde; ( 1 ) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir. ( 2 ) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözümlememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir. ( 3 ) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır. ( 4 ) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır. ( 5 ) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır. Hükmü düzenlenmiştir.
  İncelemeye konu olayda; müşteki … ( … ) Cumhuriyet Başsavcılığına müracaatla aralarında boşanma davası bulunan ( eski eşi ) sanığın fiilen ayrılmadan önce kendisine vermiş olduğu diz üstü bilgisayar içinde çocuk pornosu içeren kayıtlar bulunduğunu iddia ettiği, bilgisayarı ve görüntülerin kaydedildiği 2 adet CD’yi savcılığa teslim ettiği, bunun üzerine soruşturmanın başlatıldığı anlaşılmakla,
  Soruşturma dosyası kapsamında emanete alınan bilgisayar ve CD’ler üzerinde CMK’nın 134. maddesi uyarınca inceleme yapılması ve imaj alınmasına ilişkin bir kararın bulunmadığı, bilgisayarın yedeklemesinin yapılıp sanığa ve/veya müdafisine verildiğine dair bir tutanağa da yer verilmediği, bu suretle CMK’nın 134. maddesi hükümlerine riayet edilmeyerek bilgisayar kütüklerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, bunun sonucu elde edilen delillerin de hukuka uygun elde edilmiş delil niteliğinde olmadığı, delil değerlendirme yasağı kapsamında kaldığı gözetilmeyerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
  2- ) Kabule göre de;
  Müstehcenlik suçunda ürünlerin depolanması veya bulundurulmasının söz konusu olabilmesi açısından, tek bir müstehcen ürünün tespiti bile yeterli olacaktır. Ancak kanunilik ilkesi gereği, depolama veya bulundurma eylem ve amacı olmaksızın, salt görüntülere bakmak, seyretmek veya dinlemek suretiyle bu suçlar işlenemez. Dolayısıyla bilgisayarların işletim sistemleri ile internet tarayıcılarının özellikleri gereği müstehcen verilerin bir internet sitesinin ziyaret edilmesi sırasında otomatik olarak ilgili sistem dosyasına geçici bir şekilde kaydedilmiş olması halinde iradi olmayan bu işlem nedeniyle kural olarak suçun manevi unsuru olan depolama veya bulundurma kastının varlığı söz konusu değildir. Fakat kullanıcı tarafından gizlenmek maksadıyla müstehcen verilerin bilerek sistem dosyaları arasına [geçici internet dosyaları ( temporary internet files ) atıldığının veya internet sitelerini ziyareti sırasında görüntülerin otomatik olarak bu dosyalarda biriktiği bilincinde olan failin daha sonra bu dosyaları açarak görüntüleri yeniden kullandığının teknik olarak tespiti gibi halleri istisna olarak düşünmek gerekir.
  Aynı şekilde, müstehcen görüntülerin, internet ortamından yada başka bir yolla ( örneğin başka bir şahıstan temin edilen video dosyasının flash bellek aracılığıyla bilgisayara atılması ), seyretmek amacıyla indirip-yükledikten sonra silinmesi ile de suç oluşmayacaktır. Zira silinen bu verilerin ancak özel yazılımlar aracılığıyla geri getirilmesi mümkün olup yine depolama veya bulundurma kastı yoktur. Ancak, failde önceden depolama veya bulundurma iradesinin bulunup bulunmadığı kastının ortaya çıkarılması açısından, görüntülerin temin edildikten sonra ne kadar süre tutulduğu, görüntülerin sayısı, silinen veriler için ayrı bir tasnifleme yapılıp yapılmadığı ( örneğin özel isimler verilen klasörlerde tutma gibi ), daha profesyonel kullanıcılar açısından, silinen verileri geri getirip tekrar tekrar kullanmak amacıyla sistemde özel bir yazılım bulundurulup bulundurulmadığı gibi hususların teknik olarak incelenip araştırılması gereklidir.
  Bu açıklamalar ışığında, incelemeye konu olayda; TÜBİTAK Siber Güvenlik Enstitüsünden aldırılan bilirkişi raporunda; harddisk içerisindeki pornografik görüntülerle ilgili tespit edilen bulgular, ”C/Documents and Settings/…/dısk 1/Local Settings/Temporary ınternet files/Content IE5” dizininde bulunan klasörde DS oluşturma zamanı 14/12/2008 11:14:11 ve 14/12/2008 11:26:18 tarihleri arasında olan ”Çizgi Animasyon pornografik resimler” ”yetişkin içerikli olabileceği değerlendirilen pornografik resimleri” ve ”Çocuk içerikli olabileceği değerlendirilen pornografik resimler” bulunduğu ise de, ilgili video ve resimlerin “İnternet Explorer” isimli bilgisayar programı aracılığıyla girilen web sitelerinin sistem tarafından otomatik olarak indirilen içeriklerden oluştuğunun belirtilmesi, raporun devamında ise tespit edilen pornografik görüntülerden rapor ekinde sunulan tablo 1, tablo 2, tablo 3, tablo 6, tablo 7, tablo 8’de belirtilmiş olan videoların ve klasörlerde yer alan resimlerin internetten indirilmiş olduklarının değerlendirildiği belirtilerek, rapor içeriğindeki tespitler konusunda çelişki oluşturulması karşısında, içeriğinde çocukların kullanıldığı video ve müstehcen görüntülerin geçici internet dosyaları arasında olup olmadığı hususunda ve bu görüntülerin işletim sistemi tarafından bir internet sitesinin ziyaret edilmesi sırasında otomatik olarak mı veya kullanıcı tarafından iradi olarak mı indirildiği ya da başka bir ortamdan kopyalanmak suretiyle mi belirtilen dosyalar içerisine kaydedildiğinin belirlenmesine yönelik olarak yeterli inceleme yapılmadan eksik kovuşturmayla yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,
  SONUÇ : Kanuna aykırı ve sanık … müdafisinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnameye aykırı olarak, HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 30.09.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Avukat Dr. Şaban Cankat TAŞKIN- Bursa Barosu