Bilişim suçları (müstehcenlik suçu) hakkında önemli bir kararı paylaşıyorum.

T.C.
YARGITAY

12. CEZA DAİRESİ
    E. 2023/1096
    K. 2023/5504
    T. 11.12.2023

• MÜSTEHCENLİK SUÇU ( Bilirkişi Raporunda Suça Konu Kabul Edilen Görüntülerin Depolama Yerinin Phone Whatsapp Media Whatsapp Video Olarak Gösterildiği/Sanığın Görüntülerin Otomatik Olarak İnmiş Olduğuna Yönelik Savunması Bulunduğu – İnternet Sitesinin Ziyaret Edilmesi Sırasında Otomatik Olarak İlgili Sistem Dosyasına Geçici Bir Şekilde Kaydedilmiş Olması Halinde İradi Olmayan Bu İşlem Nedeniyle Kural Olarak Suçun Manevi Unsuru Olan Depolama veya Bulundurma Kastının Varlığı Söz Konusu Olmayacağının Gözetilmesi Gereği )
• GEÇİCİ ŞEKİLDE GÖRÜNTÜ KAYDEDİLMESİ ( Cumhuriyet Başsavcılığının Adli Emanetinde Bulunan ve Sanıktan Elde Edilen Görüntülerin Sosyal Medya Üzerinden Gelen ve Geçici Bir Şekilde Kaydedilmiş Görüntüler Olup Olmadığının Tespiti Gereği )
• YAŞ TESPİTİ ( Görüntülerdeki Kişilerin Yaşlarının 18’den Küçük Olup Olmadığının Tereddüte Yer Vermeyecek Şekilde Tespit Edilip Sonucuna Göre Sanığın Hukuki Durumunun Tayin ve Takdiri Gerekirken Eksik İnceleme ile Hüküm Kurulmasının Hukuka Aykırı Olduğu )
  5237/m.226
  ÖZET : Dava, müstehcenlik suçu iddiasına ilişkindir.
  Bilirkişi raporunda suça konu kabul edilen görüntülerin depolama yerinin Phone\WhatsApp\Media\WhatsApp Video olarak gösterilmesi ve sanığın söz konusu görüntülerin otomatik olarak inmiş olduğuna yönelik savunması karşısında, internet sitesinin ziyaret edilmesi sırasında otomatik olarak ilgili sistem dosyasına geçici bir şekilde kaydedilmiş olması halinde iradi olmayan bu işlem nedeniyle kural olarak suçun manevi unsuru olan depolama veya bulundurma kastının varlığı söz konusu olmayacağı gözetilerek, Cumhuriyet Başsavcılığının adli emanetinde bulunan ve sanıktan elde edilen görüntülerin sosyal medya üzerinden gelen ve geçici bir şekilde kaydedilmiş görüntüler olup olmadığının ve görüntülerdeki kişilerin yaşlarının 18’den küçük olup olmadığının tereddüte yer vermeyecek şekilde tespit edilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması hukuka aykırı görülmüştür.
  DAVA : Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 Sayılı Kanun’un 33. maddesiyle değişik 5320 Sayılı Kanun’un 8. maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 Sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 305. maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260. maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 Sayılı Kanun’un 310. maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317. maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
  KARAR : I. HUKUKİ SÜREÇ
  1.Gönen ( Balıkesir ) Asliye Ceza Mahkemesinin, 15.03.2016 tarihli ve 2015/994 Esas, 2016/415 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında müstehcenlik suçundan, 5271 Sayılı Kanun’un 223. maddesinin ikinci fıkrasının ( e ) bendi uyarınca beraat kararı verilmiştir.
  2.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 20.04.2021 tarihli ve 18-2016/346405 Sayılı hükmün onanması görüşünü içerir Tebliğname ile Yargıtay 4. Ceza Dairesine tevdi edilmiştir.
  3.Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 01.02.2023 tarihli ve 2021/26890 Esas, 2023/1537 Karar sayılı kararı ile dosya Dairemize devredilmiştir.
  II. TEMYİZ SEBEPLERİ
  Cumhuriyet savcısının temyiz isteği; sanığın cep telefonunda yer alan fotoğrafların konusunda uzman bilirkişi heyetine incelettirilerek fotoğraftaki şahısların yaşları tespit edildikten sonra gereğinin taktiri gerekirken, sanığın beraatine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkindir.
  III. OLAY VE OLGULAR
  1.Sanık hakkında başka bir soruşturma sırasında verilen el koyma kararına istinaden sanığa ait dijital materyaller üzerinde yapılan inceleme sırasında çocuklara ait müstehcen görüntülerin tespit edilmesi üzerine sanık hakkında 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 226. maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinde düzenlenen çocukların kullanıldığı müstehcen görüntülerin depolanması suretiyle müstehcenlik suçundan kamu davası açılmıştır.
  2.Mahkemece; sanığın telefondaki görüntüleri bilerek depolamadığı, üye olduğu gruptan otomatik olarak indiğini beyan etmesi, ayrıca cinsel içerikli görüntülerdeki kişilerin yaşı konusunda tereddüt bulunduğu, yaşlarının 18’den küçük olduğunun sabit olmadığı, bu nedenle sanığın atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin delil elde edilemediği gerekçeleri ile sanık hakkında beraat kararı verilmiştir.
  3.Sanık 15.02.2016 tarihli duruşmada özetle; … ben daha önceki beyanlarımı aynen kabul ve tekrar ederim, telefonuma reklam linki gelmişti, ben de üzerine tıklayınca bir gruba üye olmuşum, nasıl bir grup olduğunu fark edince de gruptan hemen çıktım, grupta paylaşılan dosyalar otomatikman benim telefonuma kaydolmuş, bu nedenle telefonumda bu görüntüler çıktı… Şeklinde beyanda bulunmuştur.
  4.Dosya arasında bulunan 04.03.2015 tarihli bilirkişi raporuna göre; sanığa ait cep telefonunda çocuk olduğu düşünülen cinsel içerikli görüntülerin tespit edildiği bildirilmiştir.
  IV. GEREKÇE
  Dosya kapsamına göre; sanığın çocukların kullanıldığı müstehcen görüntüleri depoladığı iddiasına konu olayda;
  5237 Sayılı Kanun’un 226. maddesinin üçüncü fıkrasında müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması yaptırım altına alınmaktadır. İlk cümlesinde, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişilerin cezalandırılacağı düzenlenmiş, aynı fıkranın ikinci cümlesinde de, bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişilerin mahkum olacakları belirtilmiştir. Görüleceği üzere Kanun koyucu, “üretim” fiillerini ayrı, “ülkeye sokma, çoğaltma, satışa arz etme, satma, nakletme, depolama, ihraç etme, bulundurma ya da başkalarının kullanımına sunma” eylemlerini ayrı düzenleyip farklı yaptırımlara tabi tutmuştur.
  5237 Sayılı Kanun’un 226. maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinde sayılan bu seçimlik hareketlerinden depolama öğesi, bilişim alanında “bir bellek cihazına veriyi yerleştirmek veya saklamak” anlamına gelmektedir ( www.tdk.gov.tr ). Bir bilişim sisteminde depolamanın söz konusu olabilmesi için verilerin ileride yeniden kullanabilme amacıyla biriktirilmesi, tasnif edilmesive sanal ürünün niteliğine göre yeteri kadar bulundurulması gereklidir. Gelişen teknoloji ve sağladığı hizmetler karşısında depolama veya bulundurma işlemi, bilgisayar, telefon, kamera gibi araçların hafızasını oluşturan donanımlar, USB bellekler, CD-DVD, harici disk gibi eşyalar ile bulut ( cloud ) sistemlerinde gerçekleştirilebilir.
  Müstehcenlik suçunda ürünlerin depolanması veya bulundurulmasının söz konusu olabilmesi açısından, tek bir müstehcen ürünün tespiti bile yeterli olacaktır. Ancak kanunilik ilkesi gereği, depolama veya bulundurma eylem ve amacı olmaksızın, salt görüntülere bakmak, seyretmek veya dinlemek suretiyle bu suçlar işlenemez. Dolayısıyla bilgisayarların işletim sistemleri ile internet tarayıcılarının özellikleri gereği müstehcen verilerin bir internet sitesinin ziyaret edilmesi sırasında otomatik olarak ilgili sistem dosyasına geçici bir şekilde kaydedilmiş olması halinde iradi olmayan bu işlem nedeniyle kural olarak suçun manevi unsuru olan depolama veya bulundurma kastının varlığı söz konusu değildir. Fakat kullanıcı tarafından gizlenmek maksadıyla müstehcen verilerin bilerek sistem dosyaları arasına geçici internet dosyaları ( temporary internet files ) atıldığının veya internet sitelerini ziyareti sırasında görüntülerin otomatik olarak bu dosyalarda biriktiği bilincinde olan failin daha sonra bu dosyaları açarak görüntüleri yeniden kullandığının teknik olarak tespiti gibi halleri istisna olarak düşünmek gerekir.
  Aynı şekilde, müstehcen görüntülerin, internet ortamından yada başka bir yolla ( örneğin başka bir şahıstan temin edilen video dosyasının flash bellek aracılığıyla bilgisayara atılması ), seyretmek amacıyla indirip-yükledikten sonra silinmesi ile de suç oluşmayacaktır. Zira silinen bu verilerin ancak özel yazılımlar aracılığıyla geri getirilmesi mümkün olup yine depolama veya bulundurma kastı yoktur. Ancak, failde önceden depolama veya bulundurma iradesinin bulunup bulunmadığı kastının ortaya çıkarılması açısından, görüntülerin temin edildikten sonra ne kadar süre tutulduğu, görüntülerin sayısı, silinen veriler için ayrı bir tasnifleme yapılıp yapılmadığı ( örneğin özel isimler verilen klasörlerde tutma gibi ), daha profesyonel kullanıcılar açısından, silinen verileri geri getirip tekrar tekrar kullanmak amacıyla sistemde özel bir yazılım bulundurulup bulundurulmadığı gibi hususların teknik olarak incelenip araştırılması gereklidir.” şeklindeki açıklamalar nazara alındığında, 04.02.2015 tarihli bilirkişi raporunda suça konu kabul edilen görüntülerin depolama yerinin Phone\WhatsApp\Media\WhatsApp Video olarak gösterilmesi ve sanığın söz konusu görüntülerin otomatik olarak inmiş olduğuna yönelik savunması karşısında, internet sitesinin ziyaret edilmesi sırasında otomatik olarak ilgili sistem dosyasına geçici bir şekilde kaydedilmiş olması halinde iradi olmayan bu işlem nedeniyle kural olarak suçun manevi unsuru olan depolama veya bulundurma kastının varlığı söz konusu olmayacağı gözetilerek, Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/782 Sayılı adli emanetinde bulunan ve sanıktan elde edilen görüntülerin sosyal medya üzerinden gelen ve geçici bir şekilde kaydedilmiş görüntüler olup olmadığının ve görüntülerdeki kişilerin yaşlarının 18 den küçük olup olmadığının tereddüte yer vermeyecek şekilde tespit edilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı görülmüştür.
  SONUÇ : Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Gönen ( Balıkesir ) Asliye Ceza Mahkemesinin, 15.03.2016 tarihli ve 2015/994 Esas, 2016/415 Karar sayılı kararına yönelik Cumhuriyet savcısının temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 Sayılı Kanun’un 321. maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oybirliğiyle BOZULMASINA,
  Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.12.2023 tarihinde karar verildi.
• Kaynak: Kazancı İçtihat Programı

Avukat Dr. Şaban Cankat TAŞKIN- Bursa Barosu