Bilişim suçları ve ceza hukuku alanında (haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu: TCK 132) avukatların da işine yarayabilecek bir kararı paylaşıyorum.
T.C.
YARGITAY
12. CEZA DAİRESİ
E. 2012/13228
K. 2012/14787
T. 12.6.2012
• HABERLEŞMENİN GİZLİLİĞİNİ İHLAL (Haberleşme İçeriği Bulunmadığı/Suçun Yasal Unsurlarının Oluşmadığının Gözetileceği – Gizliliği Sağlamak Bakımından Yapılan Eylemlerinin Tam Olarak Tespit Edilmediği/Frekansa Şifresiz Giriş İmkanının Tespiti)
• SUÇUN UNSURLARINDA HATA YAPILDIĞI (Tespiti Yapılan İhlale Konu Bir Haberleşme İçeriği Bulunmadığının Gözetilmesi Gereği)
• HABERLEŞMENİN İÇERİĞİ (Frekansa Şifresiz ve Zahmetsizce Giriş İmkanı Olup Olmadığının Belirlenmesi Gereği – Gizliliği Sağlamak Bakımından Yapılan Eylemlerinin Tam Olarak Tespit Edilmediği/Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçunun Unsurları)
• İZİNSİZ TELSİZ KULLANIMI (Eldeki Davada 5809 S.K. 63/4 M. Kapsamının Değerlendirilmesi Gereği – Suçun Unsurları)
• HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI KARARI (Soyut Gerekçelere Dayalı Olarak Sanığın Bir Daha Suç İşlemeyeceği Yönünde Mahkememizde Olumlu Kanaat Oluşmadığı Şeklindeki Gerekçenin Hatalı Olduğunun Kabulü – Haberleşmenin Gizliliğini İhlal)
5809/m. 63/4
ÖZET : Haberleşmenin gizliliğin ihlal suçundan dolayı sanık tarafından yapılan dinleme sonucu mağdur olduklarından bahisle şikayetçi olan kişi ya da kişiler ve tespiti yapılan ihlale konu bir haberleşme içeriği bulunmadığı gibi, gizliliği sağlamaya özen gösterilip gösterilmediğini belirlemek bakımından, söz konusu frekansa, şifresiz ve zahmetsizce giriş imkanı olup olmadığına dair bir belirleme de yapılmadığı anlaşılmakla, anılan suçun yasal unsurunun somut olayda gerçekleşmediği, eylemin 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun 63/4. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek, sanık hakkında yazılı şekilde haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan mahkumiyet kararı verilmesi hatalıdır.Kabule göre ise sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığı kararı soyut gerekçelere dayanmaktadır.
DAVA : Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan, sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
KARAR : 5237 sayılı TCK’nın 132/1-1. cümlesinde tanımlanan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun oluşabilmesi için, belirli veya belirlenebilir iki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmemeleri gerektiği yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, gizliliği sağlamaya özen gösterip, elverişli araçlar (internet, telefon, telsiz, faks, mektup, telgraf, kağıt vb.) ve ortak semboller (söz, yazı, işaret vb.) aracılığıyla paylaştıkları bilgi, düşünce, duygu ve tutumlarının; özel hayata ilişkin olsun ya da olmasın, başka kişi veya kişiler tarafından, özel bir çaba gösterilerek, doğrudan veya dolaylı şekilde (zarfı açılmadan ışığa tutulan mektupta olduğu gibi), okunmak veya dinlenmek suretiyle öğrenilmesi gerektiği, dosya içeriğine göre; 07.06.2004 tarihinde amatör telsizcilik belgesi alıp, süresi içerisinde telsiz kullanım ruhsatını yeniletmeyen sanığın, olay günü alkol aldığı sırada, durumundan şüphelenen polisler tarafından, belinde takılı vaziyette ele geçirilen telsizinin frekansının, emniyet tarafından asayiş için kullanılan frekansa ayarlandığının tespit edilmesi şeklinde gelişen eyleminde, 5237 sayılı TCK’nın 139/1. maddesi uyarınca, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suçta, sanık tarafından yapılan dinleme sonucu mağdur olduklarından bahisle şikayetçi olan kişi ya da kişiler ve tespiti yapılan ihlale konu bir haberleşme içeriği bulunmadığı gibi, gizliliği sağlamaya özen gösterilip gösterilmediğini belirlemek bakımından, söz konusu frekansa, şifresiz ve zahmetsizce giriş imkanı olup olmadığına dair bir belirleme de yapılmadığı anlaşılmakla, anılan suçun yasal unsurunun somut olayda gerçekleşmediği, eylemin 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun 63/4. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek, sanık hakkında yazılı şekilde haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,
Kabul ve uygulamaya göre:
Dosya içeriğindeki delillere göre olumsuz bir kişiliği belirlenemeyen sanığın, hükmolunan cezasında takdiri indirim yapılırken gösterilen “geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkisi ve suçunu samimi ikrarı ile pişmanlığı” ifadesiyle çelişki oluşturacağı nazara alınmadan, “suçun işleniş şekli ve sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları gözönüne alınarak sanığa verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde bir daha suç işlemeyeceği yönünde mahkememizde olumlu kanaat oluşmadığından” şeklindeki soyut gerekçelerle, sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olup, hükmün bu sebelerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 12.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Kaynak: Kazancı İçtihat Programı
Avukat Doç. Dr. Şaban Cankat TAŞKIN, Bursa Barosu