Bilişim suçları (haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu: TCK 132) ve ceza hukuku hakkında önemli bir kararı paylaşıyorum.
T.C.
YARGITAY
12. CEZA DAİRESİ
E. 2019/5470
K. 2021/3094
T. 24.3.2021
• CEP TELEFONUNA GİZLİ CASUS PROGRAMI YÜKLENMESİ ( Katılanın Tarafı Olduğu Haberleşme İçeriklerini 3.Kişi ya da Kişilerle Paylaştığı ve/veya Çoğaltarak Dağıttığına İlişkin Hakkında İddia İleri Sürülmeyen Sanığın Kaybolma Olasılığı Bulunan Delillerin Muhafazasını Sağlayıp Hukuka Aykırı Hareket Ettiği Bilinciyle Davranmadığı )
• TELEFONA GİZLİ CASUS PROGRAMI YÜKLENMESİ ( Sanığın Kaybolma Olasılığı Bulunan Delillerin Muhafazasını Sağlayıp Boşanma Davasına Sunarak Aile İçi Geçimsizliğin Kaynağının Katılanın Güven Sarsıcı ve Olumsuz Davranışları Olduğunu İspatlama Amacını Taşıyan Eylemleri Nedeniyle Beraat Kararı Verilmesi Gerektiği )
• CASUS YAZILIM PROGRAMI ( Hukuka Aykırı Hareket Ettiği Bilinciyle Davranmaması Nedeniyle Sanığa Yüklenen Sistemi Engelleme Bozma Verileri Yok Etme veya Değiştirme ve Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçlarından Dolayı Sanık Hakkında Beraat Hükümleri Kurulması Gerektiği )
• HABERLEŞMENİN GİZLİLİĞİNİ İHLAL ( Kabul ve Uygulamaya Göre Uzlaştırma Kapsamına Giren Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçunun Uzlaştırma İşlemleri Tamamlanmadan Yargılamaya Devamla Mahkumiyet Hükmü Kurulması Hukuka Aykırı Olduğu – Resmi Nikahlı Eşin Telefonuna Casus Yazılım Yükleme )
• EŞİN TELEFONUNA CASUS PROGRAM YÜKLEME ( Kendisine ve Aile Birliğine Yönelen Onurunu Zedeleyen Haksız Saldırı Altında ve Başkaca Şekilde İspatlanması Mümkün Olmayan Bir Hal İçerisinde Kaybolma Olasılığı Bulunan Delillerin Muhafazasını Sağlayıp Boşanma Davasına Sunarak Hukuka Aykırı Hareket Ettiği Bilinciyle Davranmadığı )
• FİKRİ İÇTİMA ( Cep Telefondaki Mesajlarına Arama Geçmişine E-Posta Hesaplarına Web Tarayıcısı İle Gezilen Sayfalara ve Telefonun GPS Konumuna Erişim İmkanı Sağlayan Casus Programa İlişkin Aramaların Ekran Görüntülerini Arama Kaydının Fotoğraflarını Facebook Ekran Görüntülerini Alma Eylemlerinin Bir Fiil Kabul Edilemeyeceği )
• SİSTEMİ ENGELLEME BOZMA VERİLERİ YOK ETME VEYA DEĞİŞTİRME ( Sanığın Kaybolma Olasılığı Bulunan Delillerin Muhafazasını Sağlayıp Boşanma Davasına Sunarak Aile İçi Geçimsizliğin Kaynağının Katılanın Güven Sarsıcı ve Olumsuz Davranışları Olduğunu İspatlama Amacını Taşıyan Eylemleri Nedeniyle Beraat Kararı Verileceği )
ÖZET : Resmi nikahlı eşi olan katılanın sadakatinden kuşkulanan ve aldatıldığını düşünen sanığın, daha sonra açacağı boşanma davasındaki iddialarını delillendirmek amacıyla, katılana ait cep telefonuna gizlice casus program yüklemesi ve bu program aracılığıyla katılanın başka kişilerle yaptığı telefon görüşmelerini kayıt altına alması nedeniyle; Katılanın tarafı olduğu haberleşme içeriklerini, üçüncü kişi ya da kişilerle paylaştığı ve/veya çoğaltarak dağıttığına ilişkin hakkında iddia ileri sürülmeyen sanığın, kendisine ve aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırı altında ve başkaca şekilde ispatlanması mümkün olmayan bir hal içerisinde iken, kaybolma olasılığı bulunan delillerin muhafazasını sağlayıp, boşanma davasına sunarak, aile içi geçimsizliğin kaynağının, katılanın güven sarsıcı ve olumsuz davranışları olduğunu ispatlama amacını taşıyan eylemlerinde, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davranmaması nedeniyle sanığa yüklenen sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme ve haberleşmenin gizliliğini ihlal suçlarından dolayı sanık hakkında beraat hükümleri kurulması gerekir.
Kabul ve uygulamaya göre de:
Sanığın, katılana ait cep telefondaki metin mesajlarına, arama geçmişine, elektronik posta hesaplarına, web tarayıcısı ile gezilen sayfalara ve telefonun GPS konumuna erişim imkanı sağlayan casus programı, katılana ait cep telefonuna gizlice yüklemesi ve böylece katılana ait cep telefonuna izinsizce giriş yapabilme imkanına sahip olması ile bu programa ilişkin internet sitesi üzerinden eriştiği katılanın cep telefonundaki gelen ve giden aramaların ekran görüntülerini, telefon arama kaydının fotoğraflarını, facebook ekran görüntülerini, katılanın başka kişilerle yaptığı telefon görüşmelerini kaydetmesi eylemlerinin “bir fiil” olarak kabul edilemeyeceği ve fikri içtima koşullarının oluşmadığı gözetilmelidir.
Sanık hakkında uzlaştırma kapsamına giren haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun, uzlaştırma işlemleri tamamlanmadan yargılamaya devamla mahkumiyet hükmü kurulması,
Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan hükmolunan uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin sonucu olarak TCK’nın 53. maddesinin 1. fıkrasında yazılı hak yoksunluklarına, aynı maddenin 3. fıkrası da nazara alınarak, hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hukuka aykırıdır.
DAVA : Sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçundan sanık hakkındaki ceza tayinine yer olmadığına ilişkin hüküm, mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından, haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, mahalli Cumhuriyet savcısı ve sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
KARAR : Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, mahalli Cumhuriyet savcısının suç vasfına yönelen ve sanığın sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- ) Şikayet dilekçesi, sanık hakkında düzenlenen iddianame ve dosya kapsamına göre, resmi nikahlı eşi olan katılan …’in sadakatinden kuşkulanan ve aldatıldığını düşünen sanık …’ın, daha sonra açacağı boşanma davasındaki iddialarını delillendirmek amacıyla, katılana ait cep telefonuna gizlice casus program yüklemesi ve bu program aracılığıyla katılanın başka kişilerle yaptığı telefon görüşmelerini kayıt altına alması nedeniyle TCK’nın 244/2. madde ve fıkrasındaki sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme ile aynı Kanunun 132/1. madde ve fıkrasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlal suçlarını işlediğinin iddia edildiği olayda;
Katılanın tarafı olduğu haberleşme içeriklerini, üçüncü kişi ya da kişilerle paylaştığı ve/veya çoğaltarak dağıttığına ilişkin hakkında bir iddia ileri sürülmeyen sanığın, kendisine ve aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırı altında ve başkaca şekilde ispatlanması mümkün olmayan bir hal içerisinde iken, kaybolma olasılığı bulunan delillerin muhafazasını sağlayıp, boşanma davasına sunarak, aile içi geçimsizliğin kaynağının, katılanın güven sarsıcı ve olumsuz davranışları olduğunu ispatlama amacını taşıyan eylemlerinde, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davranmaması nedeniyle sanığa yüklenen sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme ve haberleşmenin gizliliğini ihlal suçlarından dolayı sanık hakkında CMK’nın 223/2-a madde, fıkra ve bendi gereğince beraat hükümleri kurulması gerekirken, yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle yazılı şekilde karar verilmesi,
2- ) Kabul ve uygulamaya göre de:
a- ) Sanığın, katılana ait cep telefondaki metin mesajlarına, arama geçmişine, elektronik posta hesaplarına, web tarayıcısı ile gezilen sayfalara ve telefonun GPS konumuna erişim imkanı sağlayan casus programı, katılana ait cep telefonuna gizlice yüklemesi ve böylece katılana ait cep telefonuna izinsizce giriş yapabilme imkanına sahip olması ile bu programa ilişkin internet sitesi üzerinden eriştiği katılanın cep telefonundaki gelen ve giden aramaların ekran görüntülerini, telefon arama kaydının fotoğraflarını, facebook ekran görüntülerini, katılanın başka kişilerle yaptığı telefon görüşmelerini kaydetmesi eylemlerinin “bir fiil” olarak kabul edilemeyeceği ve TCK’nın 44. maddesindeki fikri içtima koşullarının oluşmadığı gözetilmeden, sanığa yüklenen sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçundan yazılı şekilde karar verilmesi,
b- ) Sanığın bir fiili ile sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme ve haberleşmenin gizliliğini ihlal suçlarını işlediği ve TCK’nın 44. maddesi gereğince bunlardan en ağır cezayı gerektiren haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği kabul edildikten sonra, sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçundan “hüküm kurulmasına yer olmadığına” karar verilmesi gerekirken, “ceza tayinine yer olmadığına” şeklinde karar verilmesi,
c- ) Sanık hakkında uzlaştırma kapsamına giren haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun, bu kapsama girmeyen sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçu ile birlikte işlendiği iddiasıyla kamu davası açılmasından dolayı soruşturma evresinde usulüne uygun olarak uzlaştırma yoluna gidilmediği; ancak, sanığın bir fiili ile sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme ve haberleşmenin gizliliğini ihlal suçlarını işlediği kabul edilip, TCK’nın 44. maddesi gözetilerek, sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçundan ceza tayinine yer olmadığına karar verilmesi ve CMK’nın 253/3. madde ve fıkrası koşullarının oluşmaması karşısında, haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu ile ilgili olarak CMK’nın uzlaşma başlıklı 253 ve 254. madde hükümleri uygulanmak suretiyle sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, uzlaştırma işlemleri tamamlanmadan yargılamaya devamla yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,
d- ) Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan hükmolunan uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak TCK’nın 53. maddesinin 1. fıkrasında yazılı hak yoksunluklarına, aynı maddenin 3. fıkrası da nazara alınarak, hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
SONUÇ : Kanuna aykırı olup, mahalli Cumhuriyet savcısının ve sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin bu nedenlerle 5320 Sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 Sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince kısmen isteme uygun olarak BOZULMASINA, 24.03.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Kaynak: Kazancı İçtihat Programı
Avukat Doç. Dr. Şaban Cankat TAŞKIN, Bursa Barosu