>

Tutuklamaya itiraz 5271 sayılı CMK bakımından şüpheliye güvence sağlayan çok önemli bir Ceza Muhakemesi kurumudur. Bu kurum, AİHS md 5/3 ve Anayasa md 19/ 7 ile güvencelenmiştir.

Tutuklamaya itirazın incelenmesi bakımından CMK 101/5,104/2,267 ve 268 hükümleri uygulanmaktadır. Buna göre,sorgu yargıcının CMK 100 vd maddelerine göre vereceği bir tutuklama kararına karşı kararı veren yargıevine (mahkemeye) 7 gün içinde itiraz edilebilir.(CMK 101/5 ve 268/1)

İtiraz üzerine tutuklama kararını veren yargıevi bu kararını ya 3 gün içinde düzeltir ya da itiraz dilekçesinin kendisine verildiği tarihinden itibaren 3 gün içerisinde bu kararından dönmezse (tutuklamaya devam kararı verirse) en geç 3.günün sonunda itirazı bir üst dereceli yargıevine kendiliğinden gönderir.(CMK 105). Ancak üst dereceli yargıevinin bu itirazı ne kadar süre içerisinde görüşeceği yasada açıkça düzenlenmemiştir. Yargıevi, bunu aynı gün ya da ertesi gün görüşebileceği gibi; iş yoğunluğu gerekçesiyle bu konuyu görüşmeyi ileri bir tarihe de atabilir.

Burada dikkat edilmesi gereken,kararı veren mercinin kararını düzeltmeyerek üst dereceli yargıevine göndermesinin aslında özü itibarıyla bir tür ??TUTUKLAMAYA DEVAM?? kararı olmasıdır. Aynı şekilde,üst dereceli yargıevinin de tutuksuz yargılama talebini reddetmesi de özü itibarıyla bir ??TUTUKLAMAYA DEVAM?? kararıdır.

Tutuklamaya itiraz durumunda CMK 105?te incelemeyi yapacak olan üst dereceli yargıevinin tutuklama kararı hakkında ne kadar süre içerisinde karar vereceğine ilişkin yasada belirli bir sürenin belirtilmemiş olması kişinin AİHS md 5/3 anlamında makul sürede salıverilme hakkının ihlali anlamında gelebilecektir. Zira,tutuklu kişi ne zaman yargıevine çıkacağından ya da hakkında ne zaman dava açılacağından veya salıverilmesinin ne zaman gerçekleşeceğinden bihaberdir. Bu durum,kişiyi ruhi olarak da oldukça zorlayacaktır.

İkinci ve bizce yasanın mantığıyla da en çok bağdaşan çözüm CMK 109 vd maddelerinde belirtilen ve özü itibarıyla da (ağırlığı yönünden) tutuklamadan farkı olmayan,hatta bazen sonuçları bakımından tutuklamadan daha ağır sonuçlar doğurabilen adli kontrole ilişkin bazı düzenlemelerin,tutuklama ve tutukluluk halinin devamı bakımından kıyasen uygulanmasıdır. Örneğin,CMK 111?de belirtilen ??Adli Kontrol Kararının Kaldırılması?? hükmünün CMK 110/2?ye yaptığı gönderme sayesinde, adli kontrole yapılacak itiraz üzerine itirazı görüşecek olan yargıevinin adli kontrolü değiştirebileceği gibi,bu kontrolü tamamen kaldırabilmesi de mümkün olabilecektir. Yargıevi,bu kararı en geç 5 gün içerisinde verebilecektir.

CMK?da özgürlükler yararına yorum yoluyla kıyas mümkün olduğundan ve yasamızda da ilk itiraz üzerine tutuklamanın devamına karar veren üst dereceli yargıevinin kararını ne kadar süre içerisinde vermesigerektiği de açıkça düzenlenmediğinden ortada bir ??örtülü yasa boşluğu?? vardır. Yasada boşluk olması-hele ki tutuklama gibi özgürlük kısıtlayıcı bir konuda- kabul edilemeyeceğinden CMK 111?deki 5 günlük inceleme süresinin tutuklama bakımından da kıyasen uygulanması ve tutuklamaya itirazı görecek olan üst dereceli yargıevinin de CMK 111?deki 5 günlük süre içerisinde itirazı kesin olarak karara bağlaması yerinde olacaktır. Bu önerimizi ilk önerimizle birleştirmek ve 5 gün içerisinde üst dereceli yargıevi tarafından tutuklama hakkında karar verilmediği taktirde,şüphelinin derhal salıverilmesinin de yasal hatta Anayasal güvenceye bağlanması yerinde olacaktır.

?? Mahkemeye göre, silahların eşitliği ilkesi Sözleşmenin 6.maddesindeki adil yargılanma şartının içinde yer almakta olupbu ilke 5.madde bakımından yapılan salıverilme taleplerine uygulanmaz. Tutukluluk muhakemesi sırasında bütünüyle yazılı veya tarafların dinlendiği bir usul gecikmeye sebebiyet verebilir.??

Özellikle kararın (Neumeister-Avusturya) bu son paragrafı,ülkemiz uygulamasındaki tutukluluk halinin devamına yönelik kararların aslında AİHM içtihatlarına aykırı olmadığını göstermektedir. Uygulamada Ağır Ceza Mahkemeleri, tutukluluk halinin incelenmesini en geç 30 günde yapmakta ve (şeklen) duruşma açmaktadırlar (CMK 108). Bu duruşmada da savcının mütalaası alınıp yargıçların kararı yazılmaktadır. Buraya müdafi çağrılmamaktadır ve çoğu kez müdafiler bu oturumda bulunmamaktadırlar. Hatta sanık dahi duruşmaya getirilmemektedir. AİHM?in bu içtihadı dikkate alındığında,uygulamanın bu yönüyle AİHS md 5/4?e aykırılık oluşturmadığı anlaşılmaktadır. Ancak yine de bu kararda AİHM olanak varsa tutukluluk halinin devamının da duruşma açılarak yapılmasını önermektedir.

CMK 146/4 hükmü de yukarıdaki veriler ışığında değerlendirildiğinde burada da tam anlamıyla CMK 147 vd hükümlerine göre bir sorgu işlemi yapıldığı görülmektedir. Yukarıdaki ilkelerin bu durumdaki şüpheli ya da sanık bakımından da uygulanması gerekmektedir.

Ayrıca, AİHM içtihatlarına uygun olmayan tutuklama kararları ya da Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen ve kanaatimizce ??iddianame benzeri ??nitelik taşıyan tutuklama ya da adli kontrol istemi,uygulamada sıklıkla görüldüğü gibi,basmakalıp ifadelerle tutuklama ya da adli kontrol istemi içeriyorsa ve hakkında koruma tedbirine hükmedilen kişi de bu ifadelere dayanan haksız tutuklama nedeniyle AY 19/son ve CMK 141 vd hükümlerine göre devletten tazminat almışsa; devletin haksız tutuklamaya neden olan Cumhuriyet Savcısı ile haksız tutuklayan sorgu yargıcı ya da haksız ve basmakalıp ifadelerle tutukluluk halinin devamına karar veren esas mahkemesi yargıcı hakkında AY 129/5 gereğince rücu hakkını kullanması gerekir.

Hatta ??iddianame benzeri?? olan Cumhuriyet Savcısının tutuklama (adli kontrol) istemi, AİHM içtihatlarındaki ölçütlerle ya da CMK 100 ve 109?daki koşullarla örtüşmüyor ve basmakalıp ifadeler içeriyorsa, yargıevinin CMK 174?ü (özellikle 1/b) şüpheli lehine kıyasen uygulayarak bu istemi savcıya iade etmesi ve şüphelinin tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakılması gerekir. Aksi taktirde uygulamada sıklıkla yapılan hatalar (basmakalıp gerekçelerle tutuklama ya da adli kontrol isteme ya da tutuklamaya veya bunun devamına karar verilmesi gibi) sona ermeyecek, pek çok mağduriyetin önü açılacak ve Türkiye Cumhuriyeti AİHM?nde yüklü tazminatlar ödeme tehlikesiyle karşı karşıya gelebilecektir.

Avukat Dr. Şaban Cankat TAŞKIN-Bursa Barosu